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RECHT & UNTERNEHMUNG
lic. iur. HSG Tihomir Katulic,
Rechtsanwalt, St.Gallen
Die FINMA hat mit der SDX
Trading AG (Börse) sowie
der SIX Digital Exchange AG
(Zentralverwahrerin) im
Herbst 2021 erstmals zwei
Finanzmarktinfrastrukturen
bewilligt, die den Handel
mit Token ermöglichen.
1-2022 mandat
chen Bewilligungskleid als
Börse oder Zentralverwahrer
und andererseits in Form der
durch die Revision des FinfraG
neu geschaffenen Institution
des DLT-Handelssystems.11
In Hinblick auf die Qualifikation
als Börse oder Zentralverwahrer
macht die FINMA die Anwendbarkeit
des FinfraG von
der Qualifikation eines Tokens
als Effekte abhängig. Unter
Effekten werden in diesem Zusammenhang
vereinheitlichte
und zum massenweisen
Handel geeignete Wertechte
im Sinne des Gesetzes verstanden
(Art. 2 Bst. b FinfraG).
Die in der Lehre strittige Effektenqualität
von Zahlungs-
Token wird von der FINMA mit
Blick auf die Natur der Token
als Zahlungsmittel verneint.12
Ebenso wenig qualifizierten
Nutzungs-Token als Effekten,
da sie primär Zugang zu einer
digitalen Dienstleistung vermitteln
sollen und es ihnen folglich
am für Effekten typischen
Kapitalmarktbezug mangelt.
Anlage-Token werden demgegenüber
unter den Begriff der
Effekten subsumiert, wenn Sie
ein Wertrecht oder Derivat repräsentieren
und zum massenweisen
Handel geeignet sind.13
Als DLT-Handelssystem bewilligungspflichtig
ist, wer eine
gewerbsmässig betriebene
Einrichtung zum multilateralen
Handel von DLT-Effekten i.S.v.
Art. Art. 2 Bst. bbis FinfraG
betreibt. Unter dem Begriff der
DLT-Effekten werden dabei
Effekten in Form von Registerwertrechten
(Art. 973d OR)
oder anderen Wertrechten, die
in verteilten elektronischen Registern
gehalten werden und
die mittels technischer Verlic.
iur. HSG Raphael Jaeger,
Rechtsanwalt, St.Gallen
fahren den Gläubigern, nicht
aber dem Schuldner, die Verfügungsmacht
über das Wertrecht
vermitteln, verstanden.
Während die klassische Bewilligung
als Börse oder Zentralverwahrer
nur das Angebot
gegenüber beaufsichtigten
Finanzmarktinstituten erfasst,
können DLT-Handelssysteme
unter bestimmten Voraussetzungen
ihre Dienstleistungen
gegenüber Endkunden anbieten.
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Die FINMA hat mit der SDX
Trading AG (Börse) sowie der
SIX Digital Exchange AG (Zentralverwahrerin)
im Herbst 2021
erstmals zwei Finanzmarktinfrastrukturen,
die den Handel mit
Token ermöglichen, bewilligt.15
Anwendbarkeit des
Finanzdienstleistungsgesetzes
(FIDLEG)
Wer in der Schweiz ein öffentliches
Angebot zum Erwerb
von Effekten unterbreitet oder
wer um Zulassung von Effekten
zum Handel auf einem
Handelsplatz16 ersucht, hat
vorgängig einen Prospekt zu
veröffentlichen. Diese im FIDLEG
verankerte Verpflichtung
hat die obligationenrechtliche
Prospektpflicht abgelöst. Die
FINMA hat in ihrer Wegleitung
diesbezüglich ausgeführt, dass
die Frage der Prospektpflicht
für Token ebenfalls von der
Qualifikation als Effekte abhängt.
Der Gesetzgeber hat
sodann festgehalten, dass die
Bestimmungen über den Prospekt
für die Zulassung von
DLT-Effekten sinngemäss gelten
(Art. 35 Abs. 1bis FILDEG).
Anwendbarkeit des
Bankengesetzes
(BankG)
Die Bankengesetzgebung bezweckt
vordergründig den
Schutz des Publikums, insbesondere
ihrer Einlagen. Entsprechend
verbietet das BankG die
gewerbsmässige
Entgegennahme
von Publikumseinlagen
durch Personen,
die über
keine Bankenbewilligung
verfügen
(Art. 1 Abs. 2
BankG).17 Weil die
reine Ausgabe von
Token üblicherweise
nicht mit Rückzahlungsforderungen
gegenüber
dem ICO-Organisator verbunden
ist, werden Token vom Einlagenbegriff
in der Regel nicht
erfasst. Entsprechend besteht
keine Bewilligungspflicht nach
BankG.18
11 Medienmitteilung FINMA: FINMA
bewilligt erstmals Börse und Zentralverwahrer
für Handel mit Token
vom 10. September 2021, abgerufen
von: <https://www.finma.ch/de/
news/2021/09/20210910-mmsdx/>
am 11. Januar 2021.
12 vgl. im Detail bspw. ESSEBIER
JANA/BOURGEOIS JANIQUE, S.
571; MÜLLER LUKAS/REUTLINGER
MILENA/KAISER PHILIPPE: Entwicklungen
in der Regulierung von
virtuellen Währungen in der Schweiz
und der Europäischen Union, EuZ
2018, 80 ff. S. 91.
13 FINMA Wegleitung ICOs, S.4f.
14 Medienmitteilung FINMA vom
11. Januar 2021.
15 Medienmitteilung FINMA vom
11. Januar 2021.
16 i.S.v. Art. 26 Bst. a FinfraG
17 ESSEBIER JANA/BOURGEOIS
JANIQUE, S. 570.
18 FINMA Wegleitung ICOs, S.5f.